③ スマホゲームの電子くじと賭博罪との関係（賭博について）刑法における「賭博」とは、「偶然の勝敗により財物や財産上の利益の得喪を争う行為」であり、「財産上の利益」とは、財物以外の財産的利益の一切をいい、債権の取得、サービスを提供させる等の積極的利得のほか、債務免除等の消極的利得も含むと考えられている。また、一般に刑法上の財物や財産上の利益該当性については、客観的価値に加え、主観的な使用価値等も含まれると解されている。なお、「賭博」に当たる場合であっても「一時の娯楽に供する物16を賭けたにとどまるとき」は、違法性は阻却される（刑法第 185 条但書17）。

（電子くじの賭博罪該当可能性）以上を踏まえると、一般論として、スマホゲームで見られる電子くじは、専らゲームのプログラムによって排出されるアイテム等が決定されることからすれば、上記「賭博」にいう「偶然性」の要因を満たしていると考えられる。また、上記「財産上の利益」の解釈に加え、有償で入手したオンラインゲーム内のアイテムを詐取した事案につき詐欺罪の成立を認めた下級審判決 18があることなどからすれば、アイテム等については「財産上の利益」に当たる場合もあり得るところである。実際に電子くじが賭博罪に該当するか否かについては、上記「財産上の利益」該当性に加え、「一時の娯楽に供する物」該当性等も含め、事案ごとに判断されるものである。電子くじで得られたアイテム等を換金するシステムを事業者が提供しているような場合や利用者が換金を目的としてゲームを利用する場合は、「財産上の利益」に該当する可能性があり、ひいては賭博罪に該当する可能性が高くなると考えられる。スマホゲームに関わる事業者は、アイテム等の転売等の換金を規約等において禁止しているものも見られるが、引き続き、事業者、消費者ともにこうした観点を踏まえて行動することが望ましい。

16 一時の娯楽に供する物とは、関係者が即時娯楽のために消費するような物をいい、例えばジュース、菓子等が考えられる。
17 刑法第 185 条賭博をした者は、50 万円以下の罰金又は科料に処する。ただし、一時の娯楽に供する物を賭けたにとどまるときは、この限りでない。
18 高松地判平成 18 年11 月17 日

（原文はこちら。【資料2】の11ページ下あたり）

長いのでざっくりまとめると、
「スマホゲームのガチャが賭博罪に該当するかはケースバイケースだけど、そのアイテムを換金できるシステムにしたり、RMT目的でゲームをプレイしたりしている場合は賭博罪に該当する可能性が高くなるよ」
と書いてあります。

個人でプレイしているゲームデータを売る場合に「換金を目的としてゲームを利用」の対象になるかは微妙ですが、複数のアカウントを会社や個人が売買している場合は、換金目的でのゲーム利用とみなされる可能性が高いのでしょう。

また、販売を仲介しているサイトも、違法性のあるものを販売しているということになりますから、ただでは済まない可能性もあります。

ガチャゲーのRMTが賭博罪に該当するかどうか自体は、一般ユーザーにはそれほどピンとくる話ではないかもしれません。
とはいえ、スマホのガチャについて国としてこれだけ議論しているという事実は、よく知っておいたほうがよいでしょう。